市场监督管理案件调查实务之询问笔录篇

    2019年4月1日实施的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号，以下简称2号令）是保障行政处罚有效实施、规范行政处罚行为、保护行政处罚相对人合法权益的重要制度，是市场监督管理部门实施行政处罚必须遵守的程序规则。行政处罚文书是与市场监督管理机关“两个程序规定”相配套的、供执法办案人员填写使用的行政处罚专用文书，是记录行政执法过程中收集的证据、履行的程序、适用的法律等具体情况的书面载体。国家市场监督管理总局下发的《市场监督管理行政处罚文书格式范本》及《使用指南》，对处罚文书的填写制作具有指导和示范作用，对规范行政处罚文书的使用和确保依法行政具有积极意义。

    与现场笔录、听证笔录适用场合及作用不同，询问笔录是市场监督管理部门执法办案人员在案件调查过程中使用频次最高、使用范围最广的执法文书。按照《市场监督管理行政处罚文书格式范本》（以下简称《格式范本》）的表述，询问笔录是市场监督管理部门行政执法人员为查清案情，对当事人和其他人员进行询问、调查并记录有关内容时所使用的文书。笔者对询问笔录的法律依据、证据效力、适用范围及制作技巧进行了梳理，供各位同仁参考。

  询问笔录的法律依据

    询问笔录的法律依据，来源于《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款及2号令第二十六条的规定。笔者认为，询问是执法人员就与案件有关的问题，向当事人和其他人员（包括证人、受侵害人等）制作的提问式调查，也是市场监督管理部门在查处违法案件时，依法收集证据、查清案件事实的重要手段。询问笔录就是对上述提问式调查所做的文字记录，其重要性不言而喻。

  询问笔录的证据效力

    关于询问笔录的证据效力，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第一款第六项，以及2号令第二十条第一款第六项都有明确的规定。这两处的“当事人的陈述”，指的就是当事人对于案件事实及相关证据的陈述，最主要的表现形式就是询问笔录。笔者认为，在司法实践中，在询问笔录（口供）与书证、物证相冲突的情形下，虽然询问笔录的证明效力较书证、物证等略低，但是其优点也不容忽视。书证、物证不会开口说话，假使若一份询问笔录制作得很好，便相当于借助当事人的口，让书证、物证主动介绍自己是什么，这就能够将证据的效力发挥到最大。在很多案件中，一份好的询问笔录再结合一些基本的证据，就能顺利结案，从而达到事半功倍的效果。尤其是在一些以主观故意为前提的案件中，通过询问笔录，当事人及相关人员对案件事实的陈述往往成为案件定性的关键证据。

  询问笔录的适用范围

    询问笔录的适用范围，在《中华人民共和国行政处罚法》及2号令中，均未规定在何种情况下执法办案人员才能对当事人或者有关人员进行询问。笔者认为，在保障相对人申请回避权、陈述申辩权的前提下，行政机关执法办案人员可以“任性”（按照案件的具体情况，自主决定什么时候，对谁做询问笔录）对相关人员制作询问笔录，而不需要以启动核查程序或者立案调查程序为前提。当然，所谓的“任性”也只是相对的概念。这一点，可以从2号令第二十条第二款“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用”的规定中推断出来。具体来说，笔者认为“任性”制作询问笔录应存在以下三种情形：第一，启动核查程序之后“任性”做的询问笔录，可以作为案件的证据使用；在日常监督检查过程中“依法任性”做的询问笔录，可以作为案件的证据使用；第三，除上述两种情形外“任性”做的询问笔录，如果发现有违法行为，这份询问笔录只能作为一个线索，有待启动核查程序再进行核查，核查之后方能作为案件的证据使用。

  询问笔录的制作技巧

    询问笔录，在行政处罚文书中具有承上启下的重要作用。它不仅能将案件中获取的证据关联起来形成完整的证据链，还可以决定下一步案件调查取证方向，同时也是保障当事人请求回避权、陈述申辩权的重要形式。古语有云：“善攻者，先攻其心，后攻其城。攻心者，智也；攻城者，力也。以智服人，恒久；以力压人，暂短。”询问笔录的制作，是执法办案人员与当事人间一场斗智斗勇的“纸上谈兵”。询问笔录制作水平的高低，不仅直接影响案件质量好坏，还体现执法办案人员的素质高低，甚至还是衡量办案机构业务水平的重要指标之一。笔者结合多年执法工作实践，浅谈一下询问笔录的制作技巧以及询问过程中的“窍门”，供执法办案人员参考。

    一、在文书格式上，既要同文共轨，也要不拘一格
     国家市场监督管理总局为了规范市场监管部门的行政处罚行为，印发了《格式范本》及《使用指南》。在具体使用过程中，执法办案人员可将《格式范本》作为基本格式，并根据当地实际情况做适当修改。比如笔者所在地的法制部门，要求行政机关制作的询问笔录必须有询问人和记录人，故笔者将询问笔录中的两个询问人中其中一人设置为记录人，并在页脚处做相应修改。另，笔者认为《格式范本》里的询问笔录属于预定格式的文书，文书中有大量的下划线，执法人员手工填写，并无不妥。但是对于采取移动办公直接使用电脑制作询问笔录并直接打印的情形，笔者建议删除文书中的所有下划线，这也符合《党政机关公文格式》的相关要求。

    由于预定格式已经预设了关于请求回避权、陈述申辩权的问答内容，在询问过程中进行询问，实际上已经保障了当事人的上述权利。那么对于非当事人或者当事人的委托代理人，比如对于证人、受侵害人制作询问调查，是否也需要告知上述权利？虽然《使用指南》里提及“被询问人不是当事人或者当事人的委托代理人的，不需告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利”，但是笔者认为，鉴于实务中长期以来都是保障所有被询问人员享有上述权利，为确保关键证据不会因为回避权利而失去证据效力，建议对证人、受侵害人等其他非当事人所制作的询问笔录也应告知上述权利为妥。

  二、在制作准备上，既要未雨绸缪，也要长算远略

    执法办案人员制作询问笔录的前期准备工作是否充分，关系到整个询问工作的成败。

  一是要全面了解案情。如果现场指挥员在现场检查刚开始不久就让执法办案人员抓紧时间对涉案人员进行询问，实际上执法办案人员对于整体案情及目前已经掌握的证据材料尚未完全知情，只能是两眼一抹黑，摸着石头过河，询问效果可想而知。又比如有些基层执法单位分巡查组和办案组，巡查组负责现场检查，办案组负责后期的询问笔录和结案程序，巡查组没有向办案组全面介绍案情，那么办案组做询问笔录只能闭门造车，很容易出现疏漏。全面了解案情，不但包括对本案案情的全面了解，而且包括对当事人的背景资料的全面了解，还包括对该行业的各种明暗规则的全面了解，这样才不至于被当事人牵着鼻子走，才能掌握主动权。

  二是要营造震慑氛围。询问氛围是影响当事人心理变化的一个重要因素。在检查现场做询问笔录的话，当事人对场景熟悉，容易产生优越感，气焰嚣张。将当事人带回行政机关的询问室做笔录的话，由于询问室全程录音录像，执法人员再适当地普法，告知《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第二项“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（二）伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的”的规定，会对当事人产生很大的震慑力。

  三是要做好音像记录。2号令第四十一条规定：“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。”《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发﹝2018﹞118号）明确：“各级行政执法机关要根据行政执法行为的不同类别、阶段、环节，采用相应音像记录形式，充分发挥音像记录直观有力的证据作用、规范执法的监督作用、依法履职的保障作用。要做好音像记录与文字记录的衔接工作，充分考虑音像记录方式的必要性、适当性和实效性，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录”。笔者认为，对当事人或者其他相关人员做询问笔录，属于一种调查取证方式，应当依法依规尽可能采取全程录音录像，确保行政行为合法有效，经得起各种考验。

  四是要熟悉法律法规。对于案情可能涉及到的技术规范和法律法规，在进行询问之前一定要反复熟悉，做到知己知彼，这样在对方发难的时候，执法办案人员才能不怯场，并依法怼回去，趁机宣传法律法规，做好普法工作，以德服人，以法服人。笔者也遇到不少当事人委托的律师，自恃法律水平才高八斗，丝毫不将执法办案人员放在眼里，回答问题就像参加法庭辩论一样，侃侃而谈，句句攻击。殊不知，闻道有先后，术业有专攻，临阵磨枪的律师，哪能敌得过在执法一线浸淫十数年的执法办案人员。对于此类律师，建议执法办案人员不要急着依法怼回去，要先平心静气，忍住不怼，让对方多说，寻找漏洞，固定证据，再慢慢回应。

  五是要拟定询问提纲。对于重大复杂的案件，执法办案人员在询问之前必须先拟定询问提纲，这样在询问过程中才能做到有的放矢、有条不紊，确保不会遗漏要点。每个人的记忆力都是有限的，询问过程中执法办案人员可能遇到各种不确定的情况，会被各种不确定因素打乱自己的思维，导致询问要点出现疏漏。在基层分局，可能会因为业务量大，人手不足等客观条件影响，导致大多数执法人员都没有养成拟定询问提纲这一习惯，直接就是打开电脑就做笔录，边做边思考，这就更容易产生疏漏。笔者总结了5W2H工作法，将询问笔录的询问提纲进行提纲挈领地简化。

所谓5Ｗ，即：

Who：何人----谁实施某行为？

When：何时----什么时候开始进行和完成？

Where：何处----在哪里进行？

What：何事----做了什么或准备做什么？

Ｗhy：为什么----怀有怎样的主观和目的？

所谓2Ｈ，即：

How：如何----如何做和过程如何？

Ｈow much：----多少？经营额或者非法所得多少？”

    在5W2H的基础上，执法办案人员再根据具体案情增加询问要点，比如有无缴纳税款（涉及违法所得的计算）、有无因该行为被其他行政部门处以罚款（涉及一事不再罚）、三年内有无因为类似行为被查处（涉及从重情节或者移送标准）等。另外，由于现场检查笔录的证明效力很高，甚至优于一般书证，所以执法人员一定要仔细查看现场检查笔录可能存在的疏漏，然后在询问笔录中予以查遗补漏。比如现场检查时，当事人的现场员工只是通过电话取得了法定代表人的授权，配合检查并签收相关法律文书，虽然事后补交了《授权委托书》，但是对于现场电话授权的这件事情，还是建议在询问笔录中向当事人的法定代表人进行确认。如果说其他证据是一颗颗珠子，那么询问笔录就是把这些珠子穿起来形成证据链的线。执法办案人员可以拟定询问提纲，在询问过程中适时展示现场检查取得的书证、物证等，并将出示的过程记录下来，然后再让当事人围绕这些证据材料进行说明，这样就可以将相关证据紧密结合起来。

  三、在记录过程中，既要耳听心受，也要临机制胜

    在询问笔录记录过程中，执法办案人员务必要谨记“多听少说”的原则。执法办案人员要让当事人充分辩解，听取其对自己行为的认识，这样才能在其辩解过程中寻找漏洞。有些时候，执法办案人员很怕当事人是个“话痨”，怕他说的太多烦人！而笔者正好相反，不但不怕他多说，反而就怕他不说。当事人愿意辩解，就说明他认为自己没违法，心里就不设防，就会像竹筒倒豆子一般倒出各种信息。其实，就要给他充分的辩解机会，一方面体现了行政机关充分保障当事人的陈述申辩权，另一方面，这也是一个发现线索、掌握心态、了解其社会关系等各种信息的好机会。通过耐心倾听其辩解里反映出来的种种信息，执法办案人员就能对信息进行综合归纳，从而确定或者调整询问的思路、方式，也为下一步与其在定性量罚阶段的交锋做好充分准备。

  四、在询问策略上，既要深谋远虑，也要多谋善断

    涉及市场监管部门的法律、法规繁多，执法办案人员遇到的案件类型也是多种多样。有些案件在立案审批的时候基本已经可以对案件的性质予以确定，例如无照经营案件、制售假冒伪劣商品案件等类型案件。但是有些类型的案件，即使在现场获取了一些证据材料，但仍无法即时判定案件能否定性，还需要靠当事人进一步交代情况或者进一步取证才能取得突破，例如商业贿赂案件、商业秘密案件等类型案件。不同类型案件所形成的案情迥异性，决定了询问的切入点和切入时机必然有所不同。另外，涉案当事人受其自身文化水平、性格等因素影响，在询问时的思想状况、对待的态度也不尽相同。这种心理上的个体差异性，也决定了同样的询问方式对于不同人的作用因人而异。所以执法办案人员就需要根据不同类型案件、具体案情以及被询问人的当时状况，来综合判断后再决定采用一种或者多种适合的询问策略，从而取得最佳效果。笔者在此提供三种方法供参考：

  （一）开门见山法

直奔主题，要证明什么就直接问什么。两种情形下适宜使用开门见山法：一是对于现场检查时的证人或者案件的第三方证人，就应当直截了当，把应该提的问题都提完，把该查的事实都查清，因为可能在询问过后，就很难再找到被询问人了。二是而对于违法事实基本清楚、违法行为明显、证据充分齐全、定案把握大的简单个案，又或者被询问人能积极主动配合询问的情况，宜采用开门见山法。例如刚才提到的无照经营案、涉及使用“最高级”等用语的违法广告案、已经出具《检验报告》的产品质量案件等类型的案件。其特点是抓住案件的关键性涉嫌违法行为定性与量罚的问题，开门见山直接向被询问人提出，并一鼓作气，直至被询问人全部回答完毕。
  （二）引而不发法

在现阶段市场监管部门行政执法手段相对较弱的情况下，执法办案人员想要在检查现场短时间内获取涉嫌违法行为的充分证据，可能性相对较低。大多数时候，执法办案人员仅能获取指向当事人所涉嫌违法行为的零星证据材料，甚至可能还称不上真正意义上的证据，只能说是一些貌似与案件有关的信息。执法办案人员如果直接抛出这些材料直奔主题，遇到有反询问经验的当事人，就会让其察觉到执法办案人员尚未掌握其充分的违法证据，从而加重其侥幸心理，拒不交代或者百般抵赖。这样不仅不能取得卓有成效的结果，反而有可能失去主动权而使案件调查陷入被动，执法办案人员势必将耗费更多的时间和精力从外围进行突破。因此，在上述情况下，执法办案人员要做的其实并非急着去进行询问工作，而是要将从这些材料中反映出来的涉案信息进行合理的逻辑分析。执法办案工作，其实就是一个“合理猜想，依法求证”的过程，就是要求执法办案人员要有丰富的“想象力”。而这种“想象力”，不但需要丰富的执法办案经验及社会阅历为基础，而且需要全面、合理、缜密的逻辑分析作为必要保障，方能抽丝剥茧地通过这些信息“想象”出当事人所进行的违法行为的概况。此时可以开始询问，但在询问时不宜将这些材料轻易地一次性抛出，而是在关键之时不经意地将之前分析判断出来的情况以讲述的形式“透露”给当事人，使当事人认为执法办案人员已充分掌握了他的违法证据，从而瓦解其侥幸的心理，使其如实陈述情况。在查办商业贿赂这一类主要依靠书证材料来定性的案件时，经常会运用到这种策略。当然在运用时，还必须考虑要保证当事人的知晓权，即要把来意告知当事人。执法办案人员可以考虑在立案时就想好策略，比如先从当事人的官方网站页面中找到涉嫌违法的内容，然后以此为切入点进行立案、告知当事人并进行现场检查和询问，现场检查笔录和询问笔录，既要紧扣立案的涉嫌违法行为，又要根据蛛丝马迹细心求证新的违法行为。
    （三）敲山镇虎法

    询问的过程，就是一场双方博弈的过程。有时执法办案人员在询问一些防范意识较强的当事人时，在一些关乎具体定性量罚的问题上，因为缺乏关键证据的支持，可能碰到一时难以突破而当事人又拒不配合的情况。这时就需要执法办案人员充分利用好检查中获取的相关证据，找准当事人心理薄弱环节，采用敲山震虎法，迫其在权衡利弊之后配合交代相关的情况。同时，也可以配合进行政策攻心，充分发挥国家法律的震慑力，对当事人进行心理战，达到瓦解对方防线、感化对方思想的目的。另外，还可以列举相关企业（比当事人的经营规模更大的）被处罚的例子、因为做假证或拒绝调查等被从重处罚的案例、配合调查被从轻处罚的案例，让当事人明白违法行为的严重后果，使当事人主动认识到违法行为的严重性，从而选择积极配合询问调查争取从轻处理。

  五、在询问心态上，既要沉心静气，也要处之泰然

    执法办案人员制作询问笔录，不但在言辞上需要绞尽脑汁、咬文嚼字，而且还要面对形形色色的当事人。当事人有的态度冷漠，有的脾气暴躁，有的盛气凌人，有的能言善辩，这就要求执法办案人员在整个询问过程中，都应该保持平和的心态和清醒的头脑。要达到这一点，一方面靠个人日常生活中历练出来的个人修为，另一方面是靠认真负责的工作态度。无论当事人如何纠缠，执法办案人员都要始终牢记住自己的身份，进入“我将无我”状态，因为其代表的是行政执法机关的形象。当事人还可以闹情绪，但执法办案人员无论受多大的委屈，都不能受到当事人情绪的影响，应始终保持态度上的不卑不亢，行为上有礼有节，这样才能始终把握询问的主动权。有些当事人要拍摄执法办案人员的执法证，没问题，执法办案人员本来就应该向当事人告知执法身份；有些当事人要拍摄执法办案人员的询问过程，没问题，询问过程本来就规定要进行全程录音录像，执法办案人员需要提醒告诫被询问人不要断章取义地在互联网上发布相关内容，因为网络不是法外之地；有些当事人喜欢对询问笔录的内容进行挑刺，如果不按照他的意思修改就不签名，没问题，换个词语或者换种较委婉的表达方式都可以解决，只要基本不改变语句的本意就可以，没必要因为一词一句的表述造成询问僵局。在此，笔者很欣赏一位老经检前辈的话：“现在受点委屈没关系，关键是看谁笑到最后！”

    综上所述，作为行政执法文书的询问笔录，是行政处罚行为是否合法的直观反映。询问笔录的制作，需要执法办案人员运筹帷幄，深思熟虑，步步为营。只有依法践行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，才能达到维护社会主义法治的最终目的。